Mobile menu

اجرت بانوان و حق حضانت كودكان قسمت سوم

اجرت بانوان و حق حضانت كودكان

قسمت سوم

در شماره‏هاى 130 و131 مجله دو بخش نخست اين مقاله را آورديم. بخش پايانى مقاله، به خاطر مقاله‏هاى مناسبت محرم و صفر به اين شماره موكول شد. در بررسى مسأله حضانت كودك، در آغاز بخش، صورت‏ها و فرض‏هايى كه مورد بحث مى‏باشد، سيزده مورد شمرده شد. در دو قسمت قبل، صورت‏هاى اول تا پنجم را بررسى كرديم به ويژه صورت نخست كه بخش اول مقاله را به خود اختصاص داد.

صورت نخست اين بود كه كودك، پسر يا دختر، كمتر از دو سال دارد و پدر و مادر بدون نزاع با هم زندگى مى‏كنند. هفت صورت باقى مانده را در اين قسمت مى‏خوانيد. اميدواريم اين مجموع بتواند براى علاقمندان اين دست مباحث مفيد افتد.

صورت ششم

طفل دختر است و بيش از دو سال و كمتر از هفت سال دارد و مادرش پس از طلاق، شوهر كرده است.

قبلاً بيان شد كه رفتن دختران همراه مادر به خانه شوهر جديد مادر، عادى بوده و به همين جهت آيه قرآن حكم «ربيبه» (دختر خوانده)را بيان كرده است كه همانند ساير مَحرَم‏ها ازدواج با وى حرام است:«وربائبكم اللاّتى فى حجوركم من نسائكم التى دخلتم بهن.»(1) گفته شده است كه «فى حجوركم» داراى مفهوم نيست تا ربيبه‏هاى پرورش نيافته در دامان ناپدرى، بر وى حلال باشند زيرا «فى حجوركم» بيان حالت غالب است؛ يعنى غالبا دختر خوانده در خانه ناپدرى رشد مى‏كند و بزرگ مى‏شود. از اين سخن روشن مى‏گردد همراه بودن دختر با مادرِ شوهركرده امر غالب و متداولى بوده است. آن‏گاه بعيد است كسى بگويد حق زن با شوهر كردن،براى حضانت بچه، از بين رفته و تكليف پدر است كه بچه را نگه دارد، زيرا غالبا دختران دنبال مادران بوده‏اند.بنابراين رواياتى كه مى‏گويد حق حضانت زن با ازدواج از بين مى‏رود، صحيح نيست يا مراد چيز ديگرى است و گرنه به عنوان مخالف قرآن و حتى مخالف عرف متداول زمان كه در ديد و منظر شارع بوده و از آن پيشگيرى نكرده،بايد كنار گذارده شود.

به هر حال لازم مى‏آيد شارع حكمى خلاف طبيعت، عرف و مخالف مصلحت وضع نموده باشد و مردم به طور متعارف خلاف آن عمل كنند و شارع آن را به رسميت شناخته و بر آن احكامى استوار كرده باشد.

توضيح:

عادت اوليه اين است كه دختر، همراه مادر باشد. عرف نيز همين را مى‏پذيرد و بدان عمل مى‏كند. مصلحت نيز همين است چون پدر، مشكلات دختر را كمتر از مادر درك مى‏كند و بدان توجه مى‏نمايد. افزون بر اين حكم ربيبه در قرآن بيان شده است. بنابر اين اسقاط حق حضانت زن، مخالفت با تمامى اين امور مى‏باشد و بعيد است توسط شارع، بيان شده باشد مگر اينكه مصلحتى در كار باشد يا زن بخواهد از حق خود بگذرد نه اينكه حقش ساقط شده باشد.

روايات:

1ـ مرسله منقرى: از حضرت صادق(ع) در باره مردى كه همسر خود را طلاق مى‏دهد و داراى فرزندى هستند سؤال شد كه كدام يك براى نگه‏دارى بچه سزاوارترند؟

فرمود: «المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوج(2)؛ زن تا وقتى كه ازدواج نكرده به بچه سزاوارتر است.»

بررسى:

اگر مقصود خبر اين باشد كه پس از ازدواج، حق حضانت مادر ساقط مى‏شود، معلوم مى‏شود با آيه، عرف و ... ناسازگار است و بايد كنار گذاشته شود. اگر مقصود اين باشد كه در صورتِ ازدواج حق حضانت مادر و پدر مساوى مى‏شوند يا هر دو حق دارند ولى حق حضانت پدر بيشتر است، بعيد نيست.

روايت نبوى: زنى به پيامبر اكرم(ص) گفت: پسر من، شكمم ظرف او بود و پستانم مشك آبش و دامنم جايگاهش. پدرش مرا طلاق داد و تصميم دارد او را از من بگيرد. پيامبر فرمود: «أنتِ أحقّ ما لم تنكحى(3) تو تا وقتى كه ازدواج نكرده‏اى سزاوارترى.» اين روايت تصريح مى‏كند حق حضانت پسر بچه، براى مادر بيش از دو سال مى‏باشد و تا وقتى كه مادر ازدواج نكرده، حق حضانت وى باقى است.

آيا ازدواج مادر، تنها اولويت او را از بين مى‏برد و حق او را مساوى حق پدر يا كمتر از او قرار مى‏دهد يا اساسا حق حضانت مادر را از بين مى‏برد؟ همه احتمال‏ها در حديث وجود دارد. بنابراين، در سقوط حق حضانتش صريح نيست بلكه شايد تنها اولويت او را از بين ببرد.

اما روايت‏ها نه سند صحيحى داشتند و نه دلالت تمامى. بنابراين مقتضاى عرف و عادات و مقتضاى استصحاب كه يك اصل اصولى است، بقاى حق حضانت مادر مى‏باشد مگر اينكه دليل‏هاى ديگرى يافت شود.

روايت سوم: عن داود الرقى قال: سألت اباعبداللّه‏(ع) عن امرأة حرّة نكحت عبدا فاولدها اولادا ثم انه طلّقها فلم تقم مع ولدها و تزوّجت، فلما بلغ العبد انها تزوّجت اراد ان يأخذ ولده منها، و قال: انا احق بهم منك ان تزوجت: فقال: ليس للعبد ان يأخذ منها ولدها و ان تزوجت حتى يعتق، هى احق بولدها منه مادام مملوكا، فاذا اعتق فهو احق بهم منها.(4)

داود رقّى گويد: از حضرت صادق(ع) در باره آزاد زنى پرسيدم كه با برده‏اى ازدواج كرد و از او داراى چند فرزند شد و سپس طلاق گرفت، زن با بچه‏ها نماند و ازدواج كرد. وقتى خبر ازدواج به برده رسيد تصميم گرفت بچه‏ها را بگيرد و گفت: حال كه ازدواج كرده‏اى من براى نگهدارى بچه‏ها از تو سزاوارترم، سؤال شد؟ حضرت فرمود: «برده حق ندارد بچه‏ها را از وى بگيرد، گر چه زن ازدواج كند، مگر اينكه برده آزاد شود. تا وقتى كه [پدر] مملوك است، زن به بچه‏ها سزاوارتر مى‏باشد. اما هنگامى كه آزاد شد، براى نگه‏دارى بچه‏ها سزاوارتر است.»

چگونگى استدلال:

با توجه به اينكه برده پس از شنيدن خبر ازدواج زن، مى‏خواست بچه‏ها را بگيرد، معلوم مى‏شود همه، حتى بردگان مى‏دانسته‏اند با ازدواج، حق حضانت ساقط مى‏شود. پس اسقاط حق حضانت پس از ازدواج، امر مشخص، متداول و روشن نزد همگان بوده است.

بررسى:

استدلال وقتى درست خواهد بود كه امام(ع) سؤال و پيش‏فرض‏هاى پرسشگر را تثبيت كند ولى امام(ع) چنين نكرد و فرمود: «برده تا زمانى كه آزاد نشده حق گرفتن فرزندان را ندارد و زن گر چه ازدواج كرده باشد به بچه‏ها سزاوارتر مى‏باشد. اما

اگر هر دو آزاد باشند، پدر، بر مادرِ شوهر كرده مقّدم است.» از اين روايت و روايت‏هاى قبلى روشن مى‏گردد كه ازدواج كردن زن، او را از مرتبه اوليش در مورد حق حضانت پايين‏تر مى‏آورد اما آيا به طور كلى حق حضانت ساقط مى‏شود يا ساير شرايط رعايت مى‏شود، از اين حديث به نظر مى‏رسد ساير شرايط نيز بايد ملاحظه شود. زن شوهر نكرده، در حضانت مطلقا بر پدر چه آزاد باشد يا برده مقدم است و زن شوهر كرده تنها بر پدرانى كه برده باشند مقدم‏اند.

به نظر مى‏رسد اين روايت نيز برخلاف آنچه كه خردمندان امور اجتماعى نظر مى‏دهند و مجموع ويژگى‏ها و شرايط را در نظر مى‏گيرند، مطلبى را نگويد و بيانگر نكته‏اى تعبدى نباشد. بنابراين شوهر نمودن زن،گرفتن مزد هزينه‏هاى طفل، اشتغال، توان مالى، توافق يا عدم توافق شوهر جديد و ... مؤلفه‏هايى است كه در نظر گرفته و با توجه به آنها حكم نهايى صادر مى‏شود. پس، حكم حضانت، تعبدى و ثابت و غير قابل فهم نيست.

ساير دليل ‏ها:

حال كه از روايت‏ها دليل محكمى بر سقوط حق حضانت مادر با ازدواج مجدد پيدا نشد، مناسب است ساير دليل‏هايى كه فقيهان بزرگوار براى اسقاط حق حضانت او گفته‏اند بررسى گردد. صاحب جواهر تمامى دلايل را در عبارت ذيل جمع‏آورى كرده است:

«أما اشْتراط عدم التزويج فلا أجُد فيه خلافا، بل فى الروضة الإجماع عليه و هو الحجة بعد مرسل المنقري المنجبِر بما عرفت بل و فحوى خبر داود الرقى معتضدا كلّه بالنبوى العامى أنّه (ص) قال: الأم أحقّ بحضانة إبنها ما لمْ تتزوج و فى آخرٍ أنّ امْرأةً قالتْ لرسول اللّه‏(ص) ... فقال لها النبى(ص) أنتِ أحقّ بها ما لم تنكحى و بأنّها بالتزويج تشتغل بحقوق الزوج عن الحضانة ... و العمدة النص و اْلإجماع؛(5)

اينكه حق حضانت مادر مشروط به ازدواج نكردن وى مى‏باشد، كه در آن اختلافى يافتم بلكه در كتاب روضه بر آن ادعاى اجماع و اتفاق نظر شده و آن حجت است پس از مرسله منقرى كه ضعفش به عمل اصحاب جبران شده است بلكه با مفهوم اولويت خبر داود رقى در كه همه اينهايارى با خبر نبوى عامى يارى مى‏شوند كه حضرت فرمود: مادر به حضانت پسرش تا زمانى كه ازدواج نكرده سزاوارتر است در خبر ديگر به زنى حضرت گفت ... فرمود: تا وقتى كه ازدواج نكرده‏اى، براى نگه دارى فرزندت سزاوارترى اما اگر ازدواج كنى، به خاطر حقوق شوهر دوم،از حضانت روى‏گردانى كن ... عمده دليل نص و اجماع مى‏باشد.»

همراه بودن دختر با مادرِ شوهركرده امر غالب و متداولى بوده است.

دليل‏ هاى صاحب جواهر و نقد آن

1ـ سه خبر كه قبلاً بحثش گذشت و دلالتش بيان شد.

2ـ اجماع ادعا شده در كتاب روضه، كه صاحب جواهر، اين اجماع را برگرفته از اخبار، و دليلى به پيروى و دنباله احاديث مى‏داند و مى‏گويد: «بعد از مرسله منقرى حجت است و فحواى خبر داود رقى همين است» كه نشان مى‏دهد دليل اصلى و محكمش اخبار است و اجماع دليلى طفيلى است. بنابراين مدرك اجماع محتمل بلكه متيقن است و با اين حساب دليل مستقلى نمى‏باشد. وقتى برگرفته از اخبار باشد نمى‏تواند جبران ضعف سند و دلالت اخبار را بنمايد.

3ـ زن پس از شوهر كردنش به رعايت حقوق شوهر مشغول مى‏شود و از طفل غافل مى‏گردد.

روشن است كه لازم مى‏باشد زن براى بهره‏بردارى‏هاى جنسى شوهر تمكين كند. اين حق در شبانه‏روز وقت كمى را از زن مى‏گيرد و در بقيه اوقات، مى‏تواند به وظايف مادرى‏اش بپردازد.نظير همين اشتغال يا شايد بيشتر براى مرد (پدر طفل) وجود دارد زيرا بايد كار كند تا مخارج زندگى خود و خانواده و فرزند را تأمين كند. بنابراين مى‏توان گفت اشتغال مرد به كار و كوشش، مانع حضانت طفل مى‏شود و فرزند را به او نمى‏دهند. مسّلما اشتغالات مرد از زن، بيشتر مى‏باشد. البته شوهر جديد حق دارد با توجه به حقوق خود، همسرش را از حضانت طفل منع كند.

گزيده اينكه:

در اين فرض، دليلى براى اسقاط حق حضانت مادر، به سبب ازدواج، پيدا نشد بلكه آيه «و ربائبكم التى فى حجوركم» نشان داد زنان پس از ازدواج نيز دختران خود را به خانه شوهر برده و از آنها نگهدارى مى‏كرده‏اند.

از مجموع دليل‏ها روشن شد ازدواج كردن زن يك امتياز منفى به حساب مى‏آيد ولى به معناى اسقاط حق حضانتش نيست و امور اجتماعى هميشه بسته به وجود و عدم نيست بلكه نظيرامر كلى مورد شك، داراى مراتب است كه در آن بايد شروط و موانع را سنجيد و بررسى كرد.

از جمله امورى كه بايد سنجيد، محبت مادر به فرزند، سطح فرهنگى مادر، برخورد شوهر جديد با بچه‏هاى همسر و شروط ضمن عقد نكاح جديد در باره پيرامون شده است.

آنچه بيان شد درباره حق حضانت مادر بود ولى حق ولايت پدر محفوظ است و همان گونه كه بايد هزينه‏هاى طفل را تأمين كند مى‏تواند در مورد امور زندگى او از قبيل نوع مدرسه، و استاد، شوهر كردن دختر و ... اِعمال ولايت كند. به كارگيرى ولايت پدر منافاتى با حق حضانت مادر ندارد.

همان گونه كه گذشت در امور اجتماعى و خانوادگى، شرايط و موانع گردآورى ملاحظه مى‏شود. بنابراين اگر زن براى مخارج فرزند پولى طلب نكند يا پول كمترى طلب كند، يا چون داراى فرهنگ است، احتمال خوب تربيت شدن كودك بيشتر است، همه از امتيازهاى مثبت است، اما فقر فرهنگى و مادى مادر، نارسايى فرهنگى شوهر جديد، تعداد زياد بچه‏هاى خانه و فقر محيط زندگى از امتيازهاى منفى مى‏باشند.

بنابراين ثابت است حق ولايت با پدر و حق حضانت با مادر است ولى با شرايط گوناگون اين حق كم و زياد مى‏گردد و گاهى به طور كلى سلب مى‏گردد. و به هر حال از امور متغيرى است كه وابسته به شرايط مى‏باشد.

صورت هفتم:

طفل پسر، بيش از دو سال دارد و مادرش ازدواج مجدد نكرده است.

در اين صورت عرف و عادت مى‏گويد پسر نزد مادر مى‏ماند، خصوصا مادرى كه توان ازدواج مجدد و خواستگار دارد ولى براى نگهدارى فرزند و به سامان رساندن او، از خوشبختى‏هايش صرف‏نظر مى‏كند و نزد بچه مى‏نشيند، كه از نظر عرف از پدر، سزاوارتر مى‏باشد. در اين مطلب جاى شك و شبهه نيست دو روايت نيز بر اين مطلب دلالت دارند:

1ـ «الأم أحقّ بحضانة إبنها ما لم تتزوج؛(6) مادر تا ازدواج نكرده براى حضانت طفلش سزاوارتر مى‏باشد.»

2ـ «أنتِ أحقّ به ما لم تنكحى؛(7) تا وقتى كه شوهر نكرده‏اى براى نگه‏دارى پسرت سزاوارترى.»

در صورت وجود شك باز استصحاب حاكم است.

در اينجا نيز حق حضانت مادر منافاتى با حق ولايت پدر ندارد. او هزينه‏هاى بچه را تأمين مى‏كند و در مورد زندگى بچه، درس، شغل، ازدواج و ساير امور نظر مى‏دهد.

پرسش:

تا حال در تمامى مراحل مطرح شد كه حق ولايت پدر با حق حضانت مادر، منافاتى ندارد. پدر هزينه‏ها را پرداخت مى‏كند و در امور فرزند نظر مى‏دهد و مادر، هزينه‏هاى پرداخت شده را به مصرف فرزند مى‏رساند.

اگر پدرى به سبب ندارى هزينه‏هاى طفل را پرداخت نكند يا مادر براى اينكه كسى بچه را از او جدا نسازد خودش هزينه‏هاى طفل را متكفل شود آيا باز پدر حق ولايت دارد و در باره ازدواج و ساير كارها مى‏تواند نظر بدهد يا نظر خود را اعمال كند يا وضع ديگرى وجود دارد؟

جواب: اين بحث مطرح نشده است و پدر را مطلقا صاحب ولايت دانسته‏اند ولى روشن است اين بحث، تعبدى صِرف نيست بلكه ولايت داشتن پدر به معناى عقل منفصل و بيرونى طفل مى‏باشد، چون پدر فرزند را ثمره وجودى خود مى‏داند نمى‏خواهد به او آسيبى برسد و مى‏خواهد او را به حداكثر كمالى كه توان رسيدن به آن را دارد برساند. از سوى ديگر طفل چون نابالغ است هنوز نيرو و عقلش كامل نيست و در امور زندگى، معاش، تحصيل، شغل، و ... نمى‏تواند از حقوق خود دفاع كند يا كامل‏ترين نظر را بدهد، از اين رو پدر سرپرستى او را به عهده مى‏گيرد.

بنابراين اگر پدر از روى ندارى نتوانسته هزينه ‏هاى طفل را تأمين كند يا مادر به خاطر عشق به فرزند، خود هزينه‏ها را تقبل كرده، حق ولايت پدر ساقط نمى‏شود.

اگر امور ديگرى نظير بُخل، اعتياد، دشمنى با زن و فرزند و مانع پرداخت هزينه‏هاى طفل باشد، دلسوزى، عاقبت‏انديشى و خيرخواهى چنين پدرى مورد شك مى‏باشد. و بنابراين ولايت او مورد سؤال مى‏باشد. در نتيجه ولايت داشتن پدر نيز از امور ثابت، غير قابل تغيير نيست كه هر پدرى در هر شرايطى بر هر فرزندى ولايت داشته باشد بلكه عشق به فرزند، مهم‏ترين ركن است. از سوى ديگر بايد آنچه را كه پيشنهاد مى‏كند يا خواهان اجراى آن است، به مصلحت فرزند و صغير باشد. مصلحت را عرف و عقلا تشخيص مى‏دهند.

به همين جهت در ازدواج دختر باكره گفته‏اند كه اذن پدر شرط است به شرط اينكه مخالف مصلحت دختر تصميم نگيرد. حق حضانت مادر نيز قبلاً بحث شد كه به عوامل گوناگونى بستگى دارد و ثابت نيست. شوهر كردن يا نكردن، مقدار اجرت درخواستى، داراى انحراف بودن يا نبودن و آزاد يا كنيز بودن و در حق حضانت زن داراى نقش است.

صورت هشتم

طفل پسر بين دو تا هفت سال است و مادرش پس از طلاق، ازدواج مجدد كرده است.

در اين صورت روايت‏هاى نبوى عامى(8) صراحت دارند حق حضانت مادر درست مى‏شود. روايت‏هاى خاصه نظير «المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوج؛(9) زن تا وقتى ازدواج نكرده سزاوارتر است» نيز در همين مورد مى‏باشد.

بنابراين اگر حق حضانت را امرى تعبدى بدانيم، صناعت فقهى آن را براى مادرى كه شوهر كرده، بر پسر بزرگ‏تر از دو سال ثابت نمى‏داند ولى اگر به مطلبى كه قبلاً اشاره شد توجه شود و امور اجتماعى را امورى عقلايى و تابع مصالح و مفاسد بدانيم و آن را حكمى ثابت ندانيم مى‏توان گفت ازدواج كردن زن يك امتياز منفى و پسر بودن طفل نيز امتياز منفى است ولى بقيه شرايط و ويژگى‏ها را نيز بايد سنجيد نظير تمكن مالى مادر، اخلاق و رفتار شوهر جديد، سن طفل و ... مثلاً عرف، پسربچه سه ساله را تابع مادر مى‏داند و حضانت مادر را براى او جارى و استصحاب مى‏كند و تفاوتى بين بچه دو سه ساله نمى‏بيند ولى شايد راضى نشود پسربچه شش، هفت ساله همراه مادر و در خانه شوهر جديد باشد.

به هر حال اگر شرايط به گونه‏اى بود كه پسربچه نزد پدر و حق حضانت مادرِ شوهركرده را ساقط دانستيم، باز مادر حق ديدن فرزند و محبت نمودن به او را دارد و نمى‏توان او را از ديدن و ابراز محبت به فرزندش محروم ساخت. گرچه بچه نمى‏تواند هميشه نزد مادرش باشد و مادر نمى‏تواند اجرتى براى نگه‏دارى او طلب كند.

صورت نهم:

طفل، چه پسر چه دختر بيش از هفت سال دارد ولى بالغ نيست و مادر ازدواج مجدد نكرده است.

در اين صورت از روايت‏هاى ايوب بن‏نوح فهميده مى‏شود پدر مى‏تواند پس از هفت ساله شدنِ بچه‏ها، آنان را از مادر بگيرد، اما قبل از هفت سالگى چنين حقى را ندارد.

ولى اينكه پس از هفت ساله شدن اطفال، حق حضانت مادر ساقط بشود يا بر پدر واجب باشد بچه‏ها را از مادر بگيرد،از روايت‏ها چيزى فهميده نمى‏شود زيرا طبق آن روايات امام فرمود:

«المرأة أحقّ بالولد إلى أنْ يبلغ سبع سنين إلاّ أنْ تشاء المرأة؛(10) زن تا زمانى كه بچه‏ها به هفت سالگى برسند سزاوارتر است مگر اينكه بخواهد» ذيل حديث داراى دو احتمال است؛ شايد مراد اين باشد كه تا هفت سالگى، مادر براى نگهدارى بچه‏ها سزاوارتر است مگر اينكه خودش بخواهد قبل از هفت ساله شدنِ بچه‏ها از حقش بگذرد. و شايد مراد اين باشد كه تا هفت ساله شدن بچه‏ها مادر سزاوارتر است و پس از آن نيز بسته به خواست زن مى‏باشد. اگر خواست باز سزاوارتر است و اگر خواست بچه را تحويل مى‏دهد.

روايت ديگر ايوب بن‏نوح : «إذا صار له سبع سنين فإنْ أخذَه فله و إنْ تركه فله؛(11) وقتى كودك هفت ساله شد اگر پدر خواست او را از مادر مى‏گيرد و اگر خواست نزد او مى‏گذارد.»

برخى فقيهان اين روايات را در مورد كودكان دختر دانسته بودند، كه توجيه بى‏دليل بوده و تفاوتى بين پسر و دختر در حضانت نيست. از اين روايت‏ها استفاده مى‏شود پس از هفت ساله شدنِ بچه‏ها، پدر مى‏تواند آنان را از مادر بگيرد در حالى كه قبلش نمى‏توانست.

اشكال:

از آيات و روايات استفاده مى‏شود كه پس از دو سالگىِ اطفال، حق حضانت برخى مادرها از ساقط مى‏شود و پس از هفت سالگى از گروه ديگر. فقيهان اين گونه بين اخبار جمع كرده‏اند: كه حق حضانت پسر پس از دو سالگى و دختر پس از هفت سالگى ساقط است. و به نظر مى‏رسد با توجه به اينكه دختران ضعيف‏تر هستند و محبت بيشترى مى‏خواهند، جمع خوبى است.

جواب:

به نظر ما مى‏توان به گونه ديگرى جمع كرد، از به اين بيان: آيات و رواياتى كه در باره طفل تا دو سالگى بحث مى‏كرد تنها مربوط به اجرت رضاع را بود، كه مادر تا آن زمان علاوه بر حق حضانت، اجرت رضاع نيز طلبكار است ولى پس از آن مدت، تنها حق حضانت دارد و چون زمان شيرخوارگى بچه گذشته است، اجرت رضاع را طلبكار نيست. اما حق حضانت تمامى اطفال تا هفت سالگى با مادر است و اين جمع، علاوه بر فراگيرى همه اخبار، با وضع كنونى واقع و سازگارتر است و با محبتى كه طفل نياز دارد و با وجود مادر حاصل مى‏شود، مناسب‏تر است. اگر مادر قبل از اين مدت، شوهر كند يا از حق خود بگذرد، بحثش قبلاً گذشت.

اما پس از هفت ساله شدن بچه‏ها اختيار با پدر است كه بچه را نزد مادر بگذارد يا او را بگيرد و اين نشان مى‏دهد كه حق حضانت امر تعبدى نيست و بسته به شرايط و صلاحديد پدر و مادر مى‏باشد.

برخى فقيهان نظير مرحوم مفيد، سلّار و قاضى ابن‏براج گفته‏اند حق حضانت مادر تا نه ساله شدن دختر مى‏باشد ولى صاحب جواهر مى‏گويد دليلى بر سخن اين فقيهان نيافتم.(12) سپس دليل‏هايى استحسانى براى اين مسئله ذكر مى‏كند كه عبارتند: لزوم مستور ماندن دختر تا زمان بلوغ و استقلال.

از سوى ديگر، لازم است دختر مستور باشد، كه نزد مادر، دختر بيشتر مستور مى‏ماند. از جهت، ديگر، خبرهاى هفت سالگى در مورد بر پسر مى‏دانيم، آن‏گاه استصحاب حضانت مادر بر دختران وجود دارد.

چهارمين وجه اينكه خبرهايى كه مى‏گويد كودك را رها كن تا هفت سال بازى كند، سپس هفت سال او را تربيت كن، نيز مؤيد اين است كه پس از هفت سال پسر بايد همراه پدر باشد تا ادب شود و دختر همراه مادر باشد تا مؤدب گردد و انتخاب نُه سال براى اين است كه طبق نظر مشهور، دختران در اين سال بالغ مى‏گردند.

حاصل سخن اينكه اگر مادر ازدواج نكرده، دختر تا زمان بلوغ يا نُه سالگى نزد او مى‏ماند. و هيچ دليلى مخالف اين سخن در آيات و روايات يافت نشد زيرا روايت‏هاى ايوب بن‏نوح پدر را نيز پس از هفت سال صاحب حق مى‏دانست نه اينكه حق مادر را ساقط بداند.

به هر حال حق ولايت پدر بر دختر باقى مى‏ماند و پيرو حق حضانت يا مخالف آن نيست.

اما پسربچه بزرگ‏تر از هفت سال و كمتر از بلوغ كه مادرش مطلقه است و شوهر مجدد نكرده است، طبق احاديث عامه و خاصه، كه مى‏فرمود: «المرأة احق بالولد ما لم تتزوج» مادر داراى اولويت است و احاديثى كه پس از هفت سال پدر را داراى حق مى‏دانست با آنها منافات ندارد، زيرا در اين صورت براى پدر و مادر، حقوق مساوى وضع شده و ترجيح حق يك طرف، دليل ديگرى نظير توان مالى، و پرتوى فرهنگى را مى‏طلبد.

از سوى ديگر تربيت پسر، پس از هفت سال، براى زن سخت است زيرا پسر بايد در بازار، مجامع عمومى، كارگاهها و ... باشد تا تخصص‏هاى لازم را فرا گيرد و هفت سال دوم زندگى را كه دوران تربيت‏پذيرى است خوب تربيت شود كه معمولاً از عهده نان خارج است. بنابراين، اگر چه پدر و مادر، نسبت به فرزند هفت ساله، حق حضانت مساوى داشته باشند ولى حق ولايت پدر بر طفل كه بايد او را تربيت كند بر حقوق مادر ترجيح دارد.

در زمان ما كه پس از هفت سال، هنوز بچه‏ها براى آموزش امور اجتماعى كوچكند و تازه وارد دبستان مى‏شوند و تا گذراندن پنج سال دبستان، وارد اجتماعات بزرگ نمى‏شوند، بعيد نيست گفته شود پس از هفت يا نُه سال باز مادر مى‏تواند بر پسر خود حق حضانت داشته باشد و وى را نزد خود نگه دارد. اما مطالبه اجرت غذا يا نگهدارى را بعيد است بتواند مطالبه نمايد زيرا پسربچه در اين زمان مى‏تواند براى پدر مفيد باشد و با كار خود جبران هزينه‏هايش را بنمايد.

صورت دهم:

طفل پسر يا دختر بيش از هفت سال دارد ولى بالغ نيست و مادر ازدواج مجدد كرده است.

اگر طفل دختر باشد آيه «و ربائبكم اللاتى فى حجوركم» نشان مى‏دهد كه متعارف، بردن دخترها به خانه شوهر جديد بوده است، عرف نيز اين دختران را سهم مادر مى‏داند مگر اينكه مادر از سهم و حق خود بگذرد و دختر را نزد پدر رها سازد. و روايات نيز با همراه بودن دختر با مادر منافات نداشت زيرا مجموع روايت‏هايى كه در آنها بحث ازدواج مطرح است، چهار روايت بود كه دو تا از آنها نبوى و مربوط به پسر بود كه «زن تا وقتى كه ازدواج نكرده به پسر خويش سزاوارتر است.»(13) حال كه ازدواج كرده اولويتش را نسبت به حضانت از دست مى‏دهد ولى نسبت به حق حضانت دختران چيزى در نبوى‏ها وجود نداشت. مرسله منقرى «المرأ احق بالولد ما لم تتزوج» گر چه مطلق است و شامل پسر و دختر مى‏شود احق ولى نبوى‏ها و روايات كه مى‏گويد: در هفت سال دوم بايد بچه‏ها تربيت شوند و تربيت پسر، معمولاً نزد پدران و توسط آنان است و عرف و جامعه قبول نمى‏كند كه زن پسر بزرگ ده دوازده ساله را به خانه شوهر جديد ببرد؛ نتيجه گرفته مى‏شود كه حق حضانت مادر، با شوهر كردن، از پسر بيش از هفت ساله از بين مى‏رود مگر اينكه شرايط ديگرى حاكم باشد زيرا مكرر اشاره شد كه امور اجتماعى داراى مؤلفه‏ها و عناصر متعددى است كه بايد براى حكم نهايى هر مسئله برآيند آنها را در نظر گرفت. مثلاً اگر پدر برده بود و استقلال ارادى و مالى نداشت، باز مادرِ به ازدواج كرده بر چنين پدرى مقدم است. روايت چهارمى كه در باره صورت دهم وجود دارد به همين نكته اشاره مى‏كند.

داود رقى گفت: آزادزنى با برده‏اى ازدواج كرد و زن صاحب چند فرزند كرد و سپس طلاق گرفت و نزد بچه‏ها نماند و شوهر كرد. هنگامى كه خبر به برده رسيد خواست بچه‏ها را بگيرد و گفت: اگر ازدواج كنى من به بچه‏ها از تو سزاوارترم. حكم مسأله را از امام سؤال كردم، حضرت فرمود: برده تا آن‏گاه كه آزاد شود حق ندارد بچه‏ها را از همسر بگيرد، اگر چه زن شوهر كند. زن به بچه‏ها سزاوارتر از مرد تا وقتى كه برده است، مى‏باشد. هنگامى كه آزاد شد او به بچه‏ها سزاوارتر است.(14)

اين روايت نشان مى‏دهد اگر پدر برده است مادر پس از ازدواج بر همه بچه‏ها، اگر چه پسر بيش از هفت سال داشته باشند،اولويت دارد و مى‏تواند آنان را به خانه شوهر ببرد، بنابراين نمى‏توان گفت به طور كلى تمام زنانِ شوهركرده حق حضانتشان نسبت به پسران بيش از هفت سال ساقط است بلكه بايد مجموع شرايط را نگريست.

شايان يادآورى است كه روايت‏ها سند صحيحى ندارند و طبق آنها نمى‏توان فتوا داد و اجماع برخاسته از همين روايات است و قابل اعتنا نمى‏باشد. مهم‏تر از همه اينكه شارع در اين گونه امور اجتماعى، حكم تعبدى خاصى ندارد و آنچه كه روايات ـ بر فرض صحت سند ـ اشاره مى‏كند، حكم عرفى و متعارف مردم، در آن زمان است. زمان ما ممكن است همان شرايط رعايت شود و حق مادر با شوهر كردن در نگه‏دارى پسربچه ساقط شود. ممكن است در شرايط، مادر حتى پس از شوهر كردن باز از پسربچه‏اش حضانت كند زيرا پدر، معتاد، نااهل، بى‏فرهنگ و يا فقير مى‏باشد.

بنابراين نمى‏توان گفت در زمان ما چون برده‏اى وجود ندارد، شوهر كردن، مردان نسبت به فرزندان سزاوارتر مى‏شوند زيرا برده بودن نمادى از استقلال ارادى و مالى نداشتن بوده و فقيران معتاد، معتادان بى‏فرهنگ و ... مصاديق ديگرى از بى‏ارادگى مى‏باشند. به طور كلى در هر زمانى بايد مجموعه شرايط و موانع ملاحظه شود تا در باره حضانت بچه

تصميم گرفته شود و در باره آن حكم قطعى الهى غير متغير وجود ندارد.

صورت يازدهم:

طفل پدر خود را از دست داده ولى مادرش زنده است.

در اين صورت مادر از هر كسى به بچه سزاوارتر است چه پسر يا دختر، كمتر از دو يا بيشتر از دو، كمتر از هفت سال يا بيشتر از آن را؛ و چه مادر شوهر كرده باشد و چه نكرده باشد. بسيارى از صورت‏ها قبلاً بحث شد و معلوم گرديد حتى با بودن پدر و تمكن مالى او، باز حق حضانت مادر وجود دارد. از بين صورت‏ها تنها وقتى كه پسرى بيش از هفت سال داشت و مادر شوهر جديد كرده بود، حق حضانت مادر طبق تمامى دليل‏ها و راهكارها ـ غير از برده بودن پدر يا متغير بودن اصل حكم ـ از بين مى‏رفت و حق حضانت با پدر بود ولى اكنون بحث اين است كه پدر وجود ندارد و بچه همراه مادرش مى‏باشد يا نزد عمو، عمه، مادربزرگ و امثال آنان است.

به هر حال روايت‏ها تكليف را روشن نموده است.

1ـ روايت داود بن‏حصين: «وقتى از شير گرفته شد پدر سزاوارتر است و وقتى پدر بميرد مادر از خويشاوندان پدرى سزاوارتر مى‏باشد.»(15) قسمت آخر مسلّما كودكان بيش از دو سال را در نظر دارد چون قبل از آن بحث در باره بچه‏اى است كه از شير گرفته شود كه معمولاً پس از دو سال از شير گرفته مى‏شود.

2ـ عبداللّه‏ بن‏سنان از حضرت صادق(ع) در مورد مردى كه بميرد و زن و فرزندى باقى بگذارد و زن، فرزند را به خادمش بدهد، تا او را شير دهد و سپس بيايد و مزد شيردهى را از وصى طلب كند سؤال كرد. حضرت فرمود: «لها اجر مثلها و ليس للوصى ان يخرجه من حجرها حتى يدرك و يدفع اليه ماله(16)؛ براى مادر اجرت‏المثل رضاع وجود دارد و وصى حق ندارد طفل را از دامان مادر خارج سازد تا به سن بلوغ و رشد برسد و مالش را به او بدهد.»

اين حديث نشان مى‏دهد وصى حق گرفتن طفل از دامان مادرش را ندارد تا اينكه طفل بالغ گردد و خود تصميم بگيرد، وقتى وصى چنين حقى را نداشت، ديگران نيز چنين حقى ندارند.

علاوه بر روايات، شايد بتوان حكم حق حضانت مادر در صورت مردن پدر را از آيه فهميد:«و أُولوا الاْءرحام بعضهم أوْلى ببعض فى كتاب اللّه‏»(17) و آيه منحصر به ارث نيست بلكه در تمامى امور حتى سرپرستى، خويشان بر ديگران مقدمند و بچه‏اى كه پدرش مرده، تنها خويشاوندش مادر مى‏باشد. علاوه بر اينها خِرد جمعى ترجيح مى‏دهد بچه همراه مادر باشد زيرا مهربان‏ترين فرد براى بچه مى‏باشد و با وجود او نوبت به كس ديگر حتى جد و جده نمى‏رسد. اگر چه جدّ حق ولايت بر وى را نيز دارا مى‏باشد.

گذشته از همه مقدم بودن مادر بر تمام خويشاوندان از تمامى احاديث گذشته قابل استفاده است زيرا در آنها بحث اين بود كه كدام يك از پدر و مادر سزاوارتر هستند، در حالى كه حق و سزاوارى براى هر دو ثابت بود، حال با رفتن يكى، مثلاً پدر، تمامى حق براى مادر ثابت مى‏شود، چه ازدواج كرده و چه نكرده باشد.

در صورتى كه تنها مادر زنده است، هزينه زندگى طفل، بر عهده اوست كه از سهم ارثش پرداخت مى‏گردد و مادر ملزم نيست از مال خود هزينه‏هاى طفل را تأمين كند بلكه تنها حق و تكليف دارد طفل را حضانت كند.

روايات

1ـ عن ابى‏عبداللّه‏(ع) قال: قضى اميرالمؤمنين(ع) فى رجل توفى و ترك صبيا فاسترضع له؟ قال: اجر رضاع الصبى مما يرث من ابيه و امه.(18)

حضرت صادق(ع) فرمود: حضرت على(ع) در مورد مردى كه وفات يافت و طفلى را باقى گذاشت كه برايش دايه گرفته شد حكم كرد: اجر شير دادن كودك از مالى است كه از پدر و مادرش به ارث برده است.

اين روايت سندهاى گوناگون دارد و متن‏هاى آن نيز گوناگون مى‏باشد. در برخى «من ابيه و امه» و در برخى «من ابيه و انه حظّه» مى‏باشد كه مراد اين است: «اجرت رضاع از آنچه از پدر به ارث برده ـ و همان بهره او از پدر مى‏باشد ـ بپردازد.»

به هر حال وقتى در دوران طفوليت وى اجرت رضاع مادر ضايع نمى‏شود، اجرت ساير مخارج او (خوراك، مسكن، هزينه تحصيلى و ...) نيز به عهده مادر نيست و چون خودش مال‏دار مى‏باشد به عهده خودش مى‏باشد.

صورت دوازدهم:

طفل پدر دارد و مادرش از دنيا رفته است.

اختلافى وجود ندارد كه در اين صورت، پدر اولويت دارد و حق حضانت به او منتقل مى‏گردد زيرا آيه فرمود: «و الوالدات يرضعن أولادهنّ حولَين كاملينَ» و در فرض ما والده [= مادر] وجود ندارد. از سوى ديگر، اصل اوّلى ميان فقيهان اين است كه تمامى حقوق فرزند متعلق به پدر است مگر آنچه با دليل استثنا شود آنگاه حق حضانت همه اطفال تا دو سالگى و حق حضانت دختران تا هفت سالگى را با دليل استثنا مى‏دانند اين موارد نسبت به حضانت سزاوارتر مى‏دانند و در ساير موارد حق حضانت براى مادر يا غير او را قائل نيستند. و از سوى ديگر در تمامى موارد چه مادر حق حضانت داشته يا نداشته باشد، پدر بر طفل ولايت دارد.

بنابراين به اقتضاى تمامى اين امور، طفل پس از مردن مادر، به پدر سپرده مى‏شود تا اگر شيرخواره است برايش دايه گرفته شود و اگر بزرگ‏تر است، پدر يا هر كس كه پدر مشخص كند، به امور او بپردازد. اگر پدر وجود نداشت يا مصلحت اقتضا مى‏كرد حضانت به عهده غير پدر باشد همان عمل مى‏شود زيرا: «ان النبى(ص) قضى بابنة حمزة لخالتها و قال: الخالة والدة»(19) پيامبر(ص) حكم كرد دختر حمزه براى خاله‏اش باشد و فرمود: خاله همان مادر است»

با مراجعه به كتاب‏هاى مختلف از نظر نقلى و روايى روشن نشد هنگام قضاوت حضرت، دختر حمزه چند ساله بوده، قبل از شهادت حمزه بوده يا بعد از آن ولى مسلّم است مصلحت بوده دختر نزد خاله‏اش باشد زيرا خاله نظير مادر، مشفق و مهربان مى‏باشد. و حضرت به در همين جهت خاله و مادر را يكى دانسته است. باز از نظر فقهى مسلّم است كه هنگام قضاوت، حتما حمزه شهيد شده بود و گرنه خودش بچه را سرپرستى مى‏كرد و با خريدن كنيز يا ازدواج مجدد يا گرفتن دايه، سرپرستى براى طفل پيدا مى‏كرد اساسا «حاكم شرع، ولّى و سرپرست كسى است كه سرپرست ندارد» و با وجود حمزه، دخترش بى‏سرپرست نبود تا نيازى به حكم رسول اكرم(ص) باشد.

از لفظ «قضى» روشن مى‏شود امورى نظير حق حضانت، تعبدى نيست بلكه از امور اجتماعى است كه تشخيص مصلحت و مفسده و حكم طبق آن به دست حاكم مى‏باشد و به همين جهت، پيامبر اين قضاوت خاص را كرد و چون قضاوتى متفاوت از قضاوت‏هاى ديگران بود، نكته مهمى به حساب آمد و در كتاب‏هاى حديثى ثبت شد. اهميتش اين است در جامعه‏اى كه مردسالار بود و همه ارزش‏ها و تصميم‏ها بر آن اساس گرفته مى‏شد، پيامبر نياز طفل را در نظر گرفت كه محتاج محبت است و بايد در جايى و نزد كسى قرار گيرد كه بيشترين محبت را به او بنمايد از نظر طبيعى، خاله بيش از هر كسى به بچه خواهر خويش محبت دارد و حضرت همين را برگزيد.

صورت سيزدهم:

طفل سفيه يا مجنون است.

در مقاله بارها اشاره شد كه كودك نياز به ولى و سرپرست دارد كه راجع به امور مالى او تصميم بگيرد و مصلحت او را در امور زندگى ملاحظه كند. وى نياز به شخص مشفق و مهربانى دارد كه به او غذا دهد، از او مواظبت كند و از نظر عاطفى او را اشباع كند و اين امور را تحت عنوان حق حضانت بحث قرار كرديم و معلوم گشت اطفال تا قبل از بلوغ نياز به حضانت دارند و حضانت بيشتر از عهده مادر ساخته است و روايات منافات جدى با اين سخن نداشتند. اگر چه اين حق را براى مادر قائل بودند كه از حق خود بگذرد و حضانت طفل را به پدر وا نهد، ولى در صورت نبودن پدر، مكلف بودند حضانت طفل را به عهده بگيرند.

حال در تمامى اين مراحل بين طفل سالم، مريض، يا سفيه و مجنون تفاوتى نمى‏باشد وحق حضانت مادر، موجود است. حق واگذارى طفل به پدر در هر مرحله‏اى براى مادر وجود دارد، زيرا بروز سفاهت و مجنون بودن طفل در بُعد ولايى است؛ يعنى بچه‏هاى ديگر پس از بلوغ و رشد، مستقل مى‏شوند و نياز به ولىّ و سرپرست ندارند، اما سفيه و مجنون حتى پس از بلوغ نياز به سرپرست دارد كه قهرا پدر يا جد پدرى ولايت او را به عهده مى‏گيرند و اگر نياز به نگهدارى داشت، آنان شخصى را براى اين كار معيّن مى‏نمايند.

خلاصه و نتيجه‏ گيرى:

در قانون مدنى ايران در مورد حق حضانت بين كودك كمتر از و بيش از دو سال تفاوت قائل شده و حق حضانت دختران را تا هفت سالگى به مادر داده‏اند و بعد از آن به مرد، نيز حق حضانت پسر را از دو سالگى به مرد داده و سخن خود را برگرفته از فقه مى‏دانند.

اين حكم از يك سو موجب بدبينى برخى افراد به فقه شده، كفته‏اند: فقه نياز افراد را در نظر نگرفته چون پسر دو و نيم يا سه ساله را كه نياز به دامان پر محبت مادر دارد، از مادر محروم ساخته و از سوى ديگر موجب شده كه مادران به خاطر عطوفت حاضر شوند با پرداخت امتيازهاى فراوان و قبول شرط‏هاى سخت،اين حق را بدست آورند.

پس از مراجعه به روايات معلوم شد كه در اين مورد بيش از چند روايت كه اكثرشان مرسل و ضعيف هستند چيزى وجود ندارد و اجماع‏هاى تعبدى محكمى نيز وجود ندارد روايات نيز سخن خاصى خلاف عقل و عقلا ندارند و از مجموع آنها به نظر رسيد حكم حضانت براى طفل، بسته به مصلحت طفل است و در شرايط مختلف و ويژگى‏هاى گوناگون پدر و مادر، بايد نيازها و مصالح طفل را رعايت كرد.

باز از بررسى روشن شد تفاوت قائل شدن بين دختران و پسر، مستند شرعى و روايى ندارد بلكه جمع تبرعى بوده كه برخى از علماى بزرگوار، انجام داده‏اند تا به اين شكل به همه اخبار عمل كرده باشند.

آنچه در روايات وجود دارد لفظ «ولد» و «اولاد» است كه به پسر و دختر اطلاق مى‏شود. دو روايت از پيامبر اكرم(ص) از طريق عامه (اهل سنت) نقل شده كه در آنها آمده است مادر اگر شوهر مجدد كرد از حق حضانت پسربچه‏ها محروم مى‏شود. تنها همين دو روايت و در همين مورد، بين پسر و دختر تفاوت گذارده‏است.

از مجموع مباحث روشن شد ولايت غير از حضانت است و تمامى كودكان (پسر و دختر، كوچك و بزرگ، صحيح و معيوب) ولايتشان با پدر و جد پدرى است و با مردن پدر، ولايت به جدّمنتقل مى‏شود ولى حضانتشان با مادر است. حضانت تا هنگام بلوغ يا با نياز شدن طفل از حضانت ادامه مى‏يابد مگر اينكه مادر از حق خود بگذرد و آن را به پدر وا گذارد، اما اگر پدر وفات كند، مادر مكلف به حضانت طفل مى‏باشد؛ در صورتى كه ولايت طفل را جدّ پدرى يا وصى ميت به عهده مى‏گيرد و مادر مكلف به قبول ولايت طفل نيست.

احمد عابدينى

___________________________________

پى‏نوشتها:

1 ـ سوره نساء، آيه 23.

2 ـ وسائل، ج15 ص191، حديث 4.

3 ـ مسند احمد، ص2/182؛ ابى‏داود، 2/283، حديث 2276؛ مصنف عبدالرزاق، 7/153، حديث 12596.

4 ـ وسائل الشيعه، ج 15، ص181،احكام اولاد، باب 73، حديث 2.

5 ـ جواهرالكلام، ص3/289 و 290.

6 ـ مستدرك الوسائل، احكام اولاد، باب 58، حديث 5.

7 ـ سنن بيهقى، 8/4؛ دارقطنى، 3/5.3؛ ابى‏داود، 2/283؛ مسنداحمد، 2/182

8 ـ مستدرك الوسائل، احكام اولاد، باب 58، سنن بيهقى، 8/4؛ مسند احمد، 2/182.

9 ـ وسائل الشيعه، ج15، ص191، احكام اولاد، باب 81.

10 ـ وسائل الشيعه، ج 15، ص192، احكام اولاد، باب 81، حديث 6 و 7.

11 ـ همان.

12 ـ جواهرالكلام، ج31، ص291.

13 ـ «الأُم أحقّ بحضانة إبنها ما لم تتزوج»، مستدرك الوسائل، احكام اولاد، باب 58، حديث 5،؛ سنن بيهقى، 8/4.

14 ـ وسائل الشيعه ج15، ص181، احكام اولاد، باب 72، روايت 2.

15 ـ وسائل الشيعه ج15، ص19، احكام اولاد، باب 81، حديث1.

16 ـ وسائل الشيعه،ج15، ص179، احكام اولاد، باب 71، حديث 1.

17 ـ سوره انفال، آيه 75.

18 ـ وسائل الشيعه، ج 15، ص179، احكام اولاد، باب 71، روايت 2 و 3.

19 ـ وسائل الشيعه، ج15،ص183، احكام اولاد، باب 73، حديث 4.